Inhaltlich ging es in den bisherigen Verfahren um zwei Aspekte: war das Land rechtlich überhaupt befugt, mittels sog. Schlussbescheide eine Rückzahlung zu verlangen, obwohl die ursprüngliche Bewilligung selbst nicht unter Vorbehalt stand. Zum anderen war materiell streitig, ob das Land Nordrhein-Westfalen für die Berechnung der Soforthilfen allein auf einen Liquiditätsengpass des Antragstellers abstellen durfte oder aber auch eine Verwendung der Soforthilfen zur Kompensation von Umsatzausfällen erfolgen durfte.   Beide Aspekte hat kürzlich das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 16.09.2022 (Aktenzeichen 16 K 125/22 ) im Sinne der Empfänger der Corona-Soforthilfen entschieden und eine Rückforderung durch das Land Nordrhein-Westfalen als rechtswidrig erachtet.   Zum einen sei es nicht zulässig gewesen, dass das Land einen Schlussbescheid erlässt, der die Rückforderung enthält. Denn ein Schlussbescheid erfordere stets, dass zuvor ein vorläufiger Bewilligungsbescheid ergeht oder jedenfalls für den Empfänger klar ersichtlich ist, dass die Bewilligung nur vorläufig ist oder vorbehaltlich einer Schlussprüfung erfolgt. In den streitigen Fällen sei die Vorläufigkeit des Bescheids oder ein Vorbehalt der Schlussprüfung aber gerade nicht ersichtlich gewesen. Unklarheiten gingen dann aber zu Lasten der rückfordernden Landes NRW.   Zum anderen hat das Gericht ausgeführt, dass die bewilligten Corona-Soforthilfen auf der Grundlage der Bewilligungsbedingungen nicht lediglich zur Abwendung von Liquiditätsengpässen verwendet werden durften, sondern auch zur Kompensation von Umsatzausfällen.   Hinweis: Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Das Verwaltungsgericht Köln hat die Berufung zum Oberverwaltungsgericht Münster zugelassen. Dennoch empfehlen wir allen Betroffenen, Rechtsmittel gegen Rückforderungsbescheide einzulegen. Alternativ sollte auch geprüft werden, welche sonstigen Möglichkeiten bestehen, den durch die Rückzahlung von Corona-Soforthilfen entstandenen Schaden zu kompensieren.

Ausgenommen von der Verjährungsregelung sind allerdings solche Ansprüche für deren Geltendmachung der Arbeitsvertrag oder auch eine bindender Tarifvertrag eine Ausschlussfrist vorsehen. Häufig sehen Arbeitsverträge vor, dass Ansprüche ausgeschlossen sind, die nicht innerhalb einer Frist von 3 Monaten geltend gemacht werden.   Hinsichtlich der vertraglichen Ausschlussfristen sind aber regelmäßig zwei Aspekte zu prüfen:   Zum einen ist eine individualvertragliche Ausschlussfrist unwirksam, wenn diese vorsieht, dass für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis ein Zeitraum von weniger als 3 Monaten als vereinbart gilt. Eine solche Klausel in einem individuell vereinbarten Arbeitsvertrag stellt nach ständiger Rechtsprechung eine unangemessene Benachteiligung dar und ist daher wegen Verstoßes § 307 BGB unwirksam. Das gilt in gleicher Weise für Ausschlussfristen, die zweistufig aufgebaut sind, wenn die Frist auf den einzelnen Stufen ebenfalls weniger als 3 Monate beträgt, vgl. hierzu nur Bundesarbeitsgericht , Urteil vom 31.08.2005 (5 AZR 545/04, für die erste Stufe ) sowie Bundesarbeitsgericht , Urteil vom 25.05.2005 (5 AZR 572/04, für die zweite Stufe ). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung bislang nur dann, wenn eine kürzere Frist zur Geltendmachung von Ansprüchen durch einen Tarifvertrag vereinbart wurde.   Zum anderen ist eine vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist unwirksam, wenn diese vorsieht, dass die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis in Schriftform geltend zu machen sind. Das gilt jedenfalls für Verträge, die nach dem Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLOG 2014, Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes am 16. August 2014, als Art. 1 des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vom 11. August 2014 verkündet, BGBl. I, S. 1348 ) abgeschlossen worden sind. Mit dem MiLOG ist im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) § 309 Ziff. 13 lit. b) eingeführt worden. Diese Bestimmung sieht vor, dass vertragliche Klauseln unwirksam sind, die ( hier: mit Blick auf die Geltendmachung arbeitsvertraglicher Ansprüche ) eine strengere Form als die Textform vorsehen. Die Schriftform gilt als solche strengere Form, weshalb Ausschlussfristen, die eine schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen vorsehen, regelmäßig unwirksam sind.   Arbeitgeber haben in vielen Fällen ihre Verträge nicht an die geänderte Rechtslage oder an die ständige Rechtsprechung angepasst. Arbeitnehmer sind demgegenüber häufig beeindruckt, wenn der Arbeitgeber die vertragliche vereinbarte Ausschlussfrist vorhält und aus diesem Grund die Erfüllung von vertraglichen Ansprüchen ablehnt. In beiden Fällen empfehlen wir stets eine Überprüfung der Rechtslage.   Sprechen Sie uns gerne an, wenn Sie als Arbeitgeber Rat bei der wirksamen Ausgestaltung von Arbeitsverträgen suchen oder wenn wir Sie als Arbeitnehmer bei der Durchsetzung arbeitsvertraglicher Ansprüche unterstützen sollen.

Grundsätzlich hat der Geschäftsführer einer GmbH oder auch derjenige einer GmbH & Co. KG gemäß § 43 Absatz (1) GmbHG die Geschäfte der Gesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen. Verletzt ein Geschäftsführer diese Pflicht, so haftet er der Gesellschaft auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens, vgl. § 43 Absatz (2) GmbHG.   Mit dem eingangs erwähnten Urteil hat das OLG Nürnberg jetzt erstmals konkret entschieden, dass Geschäftsführer einer GmbH auch zur Errichtung und Implementierung eines sog. Compliance Management-Systems (CMS) verpflichtet sind, widrigenfalls die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet sind, wenn aufgrund eines fehlenden CMS Schäden zu Lasten der Gesellschaft eintreten. Wörtlich führt das OLG Nürnberg hierzu aus, „ aus der Legalitätspflicht folgt die Verpflichtung des Geschäftsführers zur Einrichtung eines Compliance Management Systems, also zu organisatorischen Vorkehrungen, die die Begehung von Rechtsverstößen durch die Gesellschaft oder deren Mitarbeiter verhindern.”   Viele Geschäftsführer von GmbH‘s oder auch GmbH & Co. KG‘s sind sich der Haftungsfolgen eines fehlenden CMS noch nicht bewusst. Das mag daran liegen, dass der Begriff Compliance weiterhin als übergreifend und wenig konkretisiert erscheint. Der Begriff Compliance bedeutet zunächst die Regelkonformität des Handelns in einem Unternehmen . Inhaltlich bezieht sich die Regelkonformität damit auf gesetzlichen Vorschriften, behördliche Anweisungen sowie unternehmensinterne Vorschriften und Richtlinien. Zu der Gesamtheit der zu beachtenden Regeln zählen beispielswiese zivil- und strafrechtliche Gesetze, behördliche Genehmigungen und Auflagen sowie interne Compliance-Vorschriften. Zuletzt haben im Zusammenhang mit Compliance die neu eingeführten Gesetze zur Lieferkettensorgfalt ( LKSG – Lieferkettensorgfaltsgesetz ) oder auch die Umsetzung der europäischen Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht ( HinSchG -  Hinweisgeberschutzgesetz ) für Aufmerksamkeit gesorgt.   Um all diese Gesetze, Vorschriften und Richtlinien einhalten zu können, ist die Einführung eines CMS erforderlich und zwecks Haftungsbeschränkung der Geschäftsführung auch zwingend. Nur mit einem CMS kann die Geschäftsführung überhaupt einschätzen, ob effektiv und zielorientiert Rechtsverstöße im eigenen Unternehmen aufgedeckt, geahndet und deren Wiederholung vermieden wird.   Das Urteil des OLG Nürnberg ist daher gar nicht so sehr überraschend, weil es letztlich nur die Sorgfaltsanforderungen an das Handeln eines Geschäftsführers iSv. § 43 Absatz (1) GmbHG konkretisiert. Ein Geschäftsführer, der nicht effektiv die Regelkonformität in dem von ihm geleiteten Unternehmen sicherstellt, handelt sorgfaltswidrig und haftet der Gesellschaft im Schadensfall auf Ersatz.   Wie und in welchem Umfang im Einzelfall eine effektives CMS in einem Unternehmen eingeführt und implementiert werden muss, bleibt der Geschäftsführung überlassen. Insofern gibt es kein allgemeinverbindliches System, sondern es ist im Einzelfall auf die Belange des Unternehmens abzustellen. Hierfür bedarf es neben der Kenntnis einschlägiger Gesetze, Normen und Vorschriften einer eingehenden Analyse, die den Geschäftszweck der Gesellschaft, deren Produkte, die spezifischen Kunden- und Lieferantenstruktur, die Mitarbeiterorganisation und sonstige Besonderheiten des Unternehmens berücksichtigt.   Wenn Sie Fragen zur Haftung im Zusammenhang mit der Geschäftsführung eines Unternehmens haben oder derzeit prüfen, in Ihrem Unternehmen ein CMS einzuführen, melden Sie sich gerne bei uns. Wir stehen Ihnen gerne für eine Beratung oder gemeinsame Analyse und Einführung eines CMS zur Verfügung.

1. Einleitung Bereits am 17. August 2021 ist das MoPeG im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Erst am 01. Januar 2024 tritt das Gesetz allerdings in Kraft. Nachfolgend fassen wir die wichtigsten Neuerungen für Sie zusammen. 2. Änderungen Zum einen wurden die Regelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts reformiert und neu gefasst (§§ 705 BGB n.F.). Eine wesentliche Änderung besteht darin, dass nunmehr gesetzlich die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ("GbR") anerkannt wird. Ferner wurden auch Änderungen im Handelsgesetzbuch (HGB) betreffend die OHG und die KG vorgenommen. Im Einzelnen: a) Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Recht Die Rechtsfähigkeit der GbR wird nunmehr gesetzlich anerkannt und entsprechend im BGB geregelt. Gemäß § 705 Abs. 2 BGB (neue Fassung) ist die GbR befugt, als eigenständige Rechtspersönlichkeit (d.h. nicht abgestellt auf die GbR-Gesellschafter) Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Das gilt nach der gesetzlichen Regelung, wenn sie nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr auch selbständig teilnehmen soll. Soll die GbR demgegenüber den Gesellschaftern nur zur Ausgestaltung ihres Rechtsverhältnisses untereinander dienen, dann verbleibt es bei einer nicht rechtsfähigen Gesellschaft. Das MoPeG übernimmt mit der Neuregelung des BGB im Wesentlichen die schon bekannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach eine GbR unter bestimmten Umständen Rechtsfähigkeit erlangen und entsprechend am Rechtsverkehr teilnehmen kann. Aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit folgt, dass die Gesellschaft selbst Vermögen bilden kann (§ 713 BGB n.F.) und es sich nicht sog. Gesamthandsvermögen der Gesellschafter handelt, vgl. hierzu § 718 BGB a.F.). Wirtschaftlich – aber nicht rechtlich – unverändert bleibt die persönliche, gesamtschuldnerische und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. § 721 BGB n.F.). b) Eintragungsfähigkeit der GbR Zukünftig können sich rechtsfähige GbRs in ein neu geschaffenes Gesellschaftsregister eintragen lassen, welches an das Handelsregister angelehnt ist und dessen Eintragungen einen ähnlichen Gutglaubensschutz wie Eintragungen im Handelsregister (z.B. in Hinblick auf den Gesellschafterbestand und die Vertretung der Gesellschaft durch ihre Gesellschafter) genießen (§ 707a Abs. 3BGB n.F.). Eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts führen einen entsprechenden Namenszusatz (auch ‚eGbR‘ abgekürzt). Zwar besteht keine unmittelbare Eintragungspflicht, jedoch führt eine Eintragung im Rechtsverkehr zu Vorteilen, weil Vertragspartner auf die eingetragene Vertretungsregelung vertrauen können, sodass auf komplexe Garantien zu Gesellschafterbestand und Vertretung verzichtet werden kann. Im Grundstücksverkehr ist die Eintragung der GbR obligatorisch, da nur die im Gesellschaftsregister eingetragene GbR als solche in das Grundbuch als Eigentümerin eingetragen werden kann (vgl. § 47 Abs. 2 GBO n.F.). Im Grundbuch wird nur die eGbR als Eigentümerin ausgewiesen und im Hinblick auf die Gesellschafter auf das Gesellschaftsregister verwiesen. Eine Änderung im Gesellschafterbestand wird zentral und somit für alle Grundstücke einheitlich im Gesellschaftsregister eingetragen. Die einzelnen Grundbücher sind nicht anzupassen. Vergleichbare Regelungen werden in Bezug auf andere öffentliche Register eingeführt. c) Umwandlungsrecht – Statuswechsel der eGbR Die eGbR wird zukünftig ein umwandlungsfähiger Rechtsträger im Sinne des Umwandlungsgesetzes sein (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG n.F.). Wird eine eGbR aufgrund des Umfangs ihrer Geschäftstätigkeit zur offenen Handelsgesellschaft (OHG), kann sie auf Antrag vom Gesellschafts- ins Handelsregister 'umgetragen' werden. Dieser sog. Statuswechsel nach § 707c BGB n.F. kann als ‚Umwandlung light‘ innerhalb der Personengesellschaften betrachtet werden. Statuswechsel sind auch in die umgekehrte Richtung, von der OHG zur eGbR, möglich. Zudem ist ein Statuswechsel von und zu einer Partnerschaftsgesellschaft nach PartGG möglich. d) Beteiligungsverhältnisse Auch in Bezug auf die Beteiligungsverhältnisse nähert sich durch die Reform das Personengesellschaftsrecht dem Kapitalgesellschaftsrecht an. Statt wie bisher nach Köpfen orientieren sich die Beteiligungsverhältnisse zukünftig an den Beiträgen (vergleichbar den Kapitaleinlagen), wobei Dienste, anders im Recht der Kapitalgesellschaften, taugliche Beiträge sein können (§ 709 Abs. 1 BGB n.F.). Der Gesetzgeber folgt damit der gesellschaftsvertraglichen Praxis. Ist nichts vereinbart, sind alle Gesellschafter auch weiterhin zu gleichen Beiträgen verpflichtet. Es verbleibt dabei, dass jeder Gesellschafter nur eine einheitliche Beteiligung an der Gesellschaft hält. Durch Regelungen zum Ein- und Austritt sowie zur Übertragbarkeit (mit Zustimmung aller Gesellschafter) wird dieses Konzept ergänzt und sprachlich neu gefasst. Viele Gründe, die bisher zur Auflösung der Gesellschaft geführt haben, werden zukünftig nur zum Ausscheiden des Gesellschafters führen (z.B. Tod oder Insolvenz eines Gesellschaftes, vgl. § 723 BGB n.F.). Diese gesetzlichen Regelungen entsprechen dem, was bereits lange Praxis in der Vertragsgestaltung ist. Ergänzt werden diese Regelungen durch Regelungen zur Nachhaftung der ausscheidenden Gesellschafter. e) Beschlussmängel / Anfechtungsfristen Bisher kannte das Personengesellschaftsrecht kein Beschlussmängelrecht. Dies ändert sich mit dem MoPeG für Personenhandelsgesellschaften (§§ 110 ff HGB n.F.). Das neue Recht orientiert sich am Beschlussmängelrecht für Aktiengesellschaften; d.h. ein Beschluss ist primär innerhalb einer Monatsfrist anfechtbar und nur in Ausnahmefällen nichtig. Bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts gilt das neue Beschlussmängelrecht nur, wenn es ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde. 3. Einheitsgesellschaft GmbH & Co. KG Die von Rechtsprechung und Literatur seit langem anerkannte Form einer sog. Einheitsgesellschaft, bei der die Kommanditgesellschaft zugleich alleinige Gesellschafterin ihres Komplementärs (persönlich haftenden Gesellschafters) ist, wird nunmehr auch gesetzlich anerkannt. § 170 Abs. 2 HGB n.F. sieht vor, dass die der KG zustehenden Gesellschafterrechte in der Gesellschafterversammlung der Komplementärgesellschaft durch die Kommanditisten wahrgenommen werden. Auch damit wird die Regelung, die sich in der Praxis und Rechtsprechung bereits durchgesetzt hatte, aber im Widerspruch zum gesetzlichen Konzept des HGB stand, gesetzlich normiert. 4. Zusammenfassende Bewertung Mit dem MoPeG hat der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung reagiert und die Personengesellschaften stärker den Kapitalgesellschaften angenähert. Die wichtigsten Änderungen sind vorstehend kurz erläutert. Wichtig für die Praxis sind die Einführung eines Gesellschaftsregisters und die Schaffung eines handhabbaren Beschlussmängelrechts für Personenhandelsgesellschaften. Insbesondere das Gesellschaftsregister wird den Rechtsverkehr mit Gesellschaften bürgerlichen Rechts umfassend erleichtern, die Rechtssicherheit bei Vertragsschluss signifikant erhöhen und das Grundbuchverfahren von Eintragungen eines Gesellschafterwechsels entlasten. Wichtig ist, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Grundstücksbesitz oder sonstigen registrierten Rechten verpflichtet ist, sich in das neue Gesellschaftsregister einzutragen, wenn es zu einer ersten Rechtsänderung kommt, durch die Eintragungen in einem Register (z.B. Grundbuch) geändert werden müssen. Diese Pflicht besteht ab dem 1. Januar 2024. Aus diesem Grund sehen wir für viele GbR einen erheblichen Vorbereitungsbedarf, um den gesetzlichen Anforderungen ab dem Jahr 2024 entsprechen zu können. Sprechen Sie uns gerne an, wen wir Ihnen bei der Neufassung von Gesellschaftsverträgen oder bei der Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts behilflich sein können.

Im Folgenden zeigen wir einige rechtliche Fallstricke der Unternehmensübertragung auf und erläutern im Weiteren die rechtlichen Risiken und die steuerlichen Folgen. Rechtliche Strukturen einer Unternehmensübertragung Rechtlich muss und kann, je nach derzeitiger Struktur des Unternehmens, zwischen einem Asset Deal und einem Share Deal unterschieden werden. Im Übrigen werden wir auch die Möglichkeit eines Betriebspachtvertrages aufzeigen. Der sog. Asset Deal bedeutet nichts anderes, als dass nicht ein Unternehmen im Ganzen übertragen wird (beispielsweise Übertragung einer GmbH durch Abtretung der Geschäftsanteile), sondern die einzelnen Vermögensgegenstände (z.B. Produktionsanlagen, Grundstücke, Gebäude, Vorräte und Patente) und das Good Will eines Betriebes. Zwingend ist ein Asset Deal dann vorzunehmen, wenn das Unternehmen und dessen Vermögen nicht in einer Gesellschaft zusammengefasst ist, sondern als Einzel- oder einzelkaufmännisches Unternehmen geführt wird. In diesem Fall müssen die einzelnen Bestandteile und Vermögenswerte auch einzeln übertragen werden. Die Einzelübertragung von Vermögenswerten im Zusammenhang mit einer Unternehmensnachfolge erfordert eine sehr hohe Sorgfalt bei der Vorbereitung der Transaktion. Rechtlich werden nur solche Vermögegenstände übertragen, die in einem Übertragungsvertrag ausdrücklich als Kaufgegenstand bestimmt sind oder durch Kennzeichnung von Flächen und Hallen, auf oder in denen Vermögenswerte lagern, eindeutig bestimmbar sind. Dieser Grundsatz folgt dem gesetzlichen Anspruch, dass eine Eigentumsübertragung nur insoweit vorgenommen und vollzogen werden kann, wenn deren Gegenstand explizit festgestellt ist („Bestimmtheitsgrundsatz“). Das Verzeichnis der zu übertragenden Kaufgegenstände ist damit essentieller Bestandteil eines Asset Deals.Auch müssen Verträge mit Dritten (z.B. Pacht-, Mietverträge, Leasingverträge, aber auch Handels- oder Vertriebsverträge), die Gegenstand der Unternehmensübertragung sein sollen, einzeln aufgeführt und als Kaufgegenstand benannt werden. Deren Übertragung ist zusätzlich davon abhängig, dass der Vertragspartner seine Zustimmung zur Übertagung auf den Unternehmenskäufer erteilt. Schließlich verlangt § 613 a BGB bei einer Unternehmensübertragung, dass die Mitarbeiter unterrichtet werden und einem Übergang des Betriebs auf den Käufer nicht widersprechen. Der Asset Deal bietet Vorteile, beispielsweise bezüglich der Aufteilung des Kaufpreises. Rechtlich nachteilig ist allerdings, dass für den Verkäufer und auch für den Käufer die Gefahr besteht, dass (wesentliche) Gegenstände für die Unternehmensübertragung nicht hinreichend in dem Kaufvertrag bestimmt werden und sodann auch nicht auf den Käufer übertragen werden. Bei einem sog. Share Deal werden dagegen nicht einzelne Vermögenswerte oder Verträge eines Unternehmens übertragen, sondern das Unternehmen als Ganzes im Wege der Abtretung von Geschäftsanteilen. Das ist möglich bei sämtlichen Unternehmensformen, die als Gesellschaft strukturiert sind. d.h. bei der GbR (rechtsfähige GbR), OHG, Kommanditgesellschaft, GmbH oder auch AG.   Der Share Deal vereinfacht erheblich die Bestimmung des Kaufgegenstands. Auch hier ist aber Sorgfalt bei der Vorbereitung der Transaktion geboten. Häufig erwarten Käufer zahlreiche Garantien eines Verkäufers mit Blick auf den Bestand von Vermögenswerten, die Ertragskraft eines Unternehmen oder sonstige Belastungen bzw. deren Nichtvorhandensein. Gerade im mittelständischen Bereich ist wiederholt die Erfahrung zu machen, dass solche Garantien recht sorglos akzeptiert werden, ohne dass sich die Verkäufer des Risikos der Vereinbarungen tatsächlich bewusst sind. Typische Regelungen in einem Unternehmenskaufvertrag Neben den genannten Risiken sind Unternehmensübertragungen häufig und typisch mit den folgenden Risiken verbunden:Übertragungsstichtag und Überleitung – Zwischen vertraglicher Einigung und der Übertragung des Unternehmens vergehen häufig Wochen oder gar Monate. Für diesen Zeitraum sind klare Übergangs- und Überleitungsregelungen zu treffen. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass Verkäufer und Käufer unabgestimmt vorgehen und das eigentliche Geschäft des Unternehmens dadurch Schaden nimmt. Kaufpreis und Zahlung – Die Fälligkeit des Kaufpreises ist exakt festzulegen. Das schließt auch Regelungen für den Fall ein, dass der Käufer mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug gerät, insbesondere auch die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt der Verkäufer berechtigt sein soll, bei anhaltendem Zahlungsverzug des Käufers einen Rücktritt vom Vertrag zu erklären und ggf. Schadensersatz zu verlangen. Im Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung ist ebenso rechtsfest zu vereinbaren, dass der Verkäufer Eigentumsvorbehaltsrechte hat, solange der Kaufpreis nicht bezahlt worden ist. Übergang Mitarbeiter – Sind Mitarbeiter von der Unternehmensübertragung betroffen, ist in den Vertrag ggf. eine Regelung aufzunehmen, dass die Mitarbeiter von dem Verkäufer oder dem Käufer von dem Betriebsübergang zu unterrichten und auf ihre Rechte hinzuweisen sind. Das sieht das Gesetz in § 613 a BGB vor. Typischerweise wird ein solches Schreiben an die Mitarbeiter zwischen Verkäufer und Käufer gemeinsam abgestimmt, um inhaltliche Irritationen zu vermeiden. Eine solche Unterrichtungspflicht besteht stets bei einem Asset Deal, nicht hingegen bei einem Share Deal. Eine Besonderheit besteht dann, wenn die Unternehmensübertragung durch eine umwandlungsrechtliche Maßnahme vollzogen wird, z.B. durch Verschmelzung, Carve Out oder Vermögensübertragung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG). In diesem Fall sieht § 324 UmwG ausdrücklich vor, dass die gesetzlichen Bestimmungen des § 613 a BGB unberührt bleiben, also beachtet werden müssen. Gewährleistung, Garantien – Oft werden Gewährleistungs- oder Garantievereinbarungen bei Unternehmensübertragungen und Nachfolgen unterschätzt. Tatsächlich aber sind diese Vereinbarungen enorm wichtig für eine reibungslose und erfolgreiche Übertragung eines Betriebs oder Unternehmens. Das gilt für den Verkäufer wie auch für den Käufer eines Unternehmens. Üblicherweise wird die Gewährleistung bei einem Unternehmensverkauf so weit wie möglich ausgeschlossen. Anderenfalls verbleibt ein erhebliches Potenzial für nachfolgende Rechtsstreitigkeiten betreffend die Geltendmachung von Rechts- und insbesondere Sachmängeln. Dagegen werden ebenso üblich durchaus einzelne und sehr gezielte Garantien durch den Verkäufer eines Unternehmens übernommen. Diesbezüglich muss durch den Verkäufer stets abgewogen und geprüft werden, ob solche Garantien übernommen werden sollen und können. Wenn das der Fall ist, ist zwingend auch zu regeln, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn eine Garantie verletzt wird. Das betrifft etwaige Schadenserdsatzansprüche des Käufers, deren Begrenzung der Höhe nach und die Frage eines Haftungsausschlusses, wenn der Käufer vor oder bei Vertragsunterzeichnung Kenntnis von dem die Garantieverletzung verursachenden Umstand hatte. Klare Regelungen sorgen für eine geringere Haftungsanfälligkeit und sind daher zwingend zu empfehlen. Dringend abzuraten ist von Bilanz- oder Ertragsgarantien. Diese birgen erheblichen Zündstoff für spätere Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien. Generell sollte ein Verkäufer nur solche Garantien übernehmen, die er sicher erfüllen kann. Umgekehrt besteht aus Sicht eines Unternehmenskäufers Anlass, den Katalog der Verkäufergarantien so weit wie möglich auszudehnen. Hier ist zwischen den Interessen des Verkäufers und des Käufers eine ausgewogene Lösung zu finden. Regelmäßig kann bereits eine durch den Käufer sorgfältig durchgeführte Due Diligence helfen, die widerstreitenden Interessen aufzulösen. Auch der Verkäufer kann eine Due Diligence (Vendor Due Diligence) durchführen und dem Käufer das Ergebnis zur Verfügung stellen. Sonstige Regelungen – Im Übrigen gehören in einen Unternehmenskaufvertrag zwingend Regelungen zu Steuern, die im Zusammenhang oder aus Anlass des Unternehmenskaufvertrages anfallen, ferner zu möglichen Wettbewerbsverboten, Kommunikationsklauseln und Schlussbestimmungen. Unternehmensnachfolge innerhalb der Familie Auch wenn nachfolgebedingte Unternehmensveräußerungen innerhalb der Inhaber- oder Gesellschafterfamilie vorgenommen werden, ist es oberstes Gebot, klare und einvernehmliche Regelungen zu treffen. Das reduziert erheblich das Potenzial für spätere Streitigkeiten innerhalb der Familie.Grundsätzlich gilt bei Unternehmensübertragungen innerhalb der Inhaberfamilie das Gleiche wie bei der Veräußerung an externe Käufer. Hinzukommen sollten in diesem Fall aber auch Regelungen, wie sich die betroffenen Familienmitglieder vor und insbesondere nach Vollzug der Übertragung mit Blick auf das Unternehmen zu verhalten haben. Wird der Staffelstab sofort und kompromisslos übergeben oder soll die Erfahrung des bisherigen Unternehmers erhalten bleiben und wie soll dieser eingebunden bleiben ? Um die Überleitung eines Familienunternehmens geräuschlos und erfolgreich zu gestalten, bedarf es einigen Feingefühls. Häufig anzutreffen sind Regelungen, aufgrund derer der Senior mit dem Übernehmer eine Zeit der gemeinsamen Geschäftsführung vereinbart. Alternativ bietet es sich an, einen Beirat zu bilden, in dem die Interessen der Inhaberfamilie gebündelt und organisiert werden. In beiden Fällen ist es zwingend notwendig, die wechselseitigen Kompetenzen festzulegen. Letztlich ist die Frage der Überleitung eines Familienunternehmens einzelfallabhängig zu gestalten. Falsch wäre es allerdings, wenn die Besonderheiten einer Übertragung innerhalb einer Familie in einem Gesamtvertragswerk nicht geregelt würden.   Steuerrechtliche Behandlung einer Unternehmensveräußerung Für jeden Verkäufer ist die Frage nach der Besteuerung eines Unternehmensverkaufs von erheblicher Bedeutung. Diese ist nicht in wenigen Sätzen zu beantworten. Der Teufel steckt häufig im Detail.   Dennoch gilt folgender Überblick: Bei einem Asset Deal (beispielsweise Verkauf eines einzelkaufmännisch geführten Unternehmens) ist bezüglich der Besteuerung zu unterscheiden, ob der Verkauf durch eine Verkäufer-Kapitalgesellschaft (beispielsweise GmbH) oder durch den Inhaber als natürliche Person erfolgt.Veräußert eine Kapitalgesellschaft einen Betrieb, Teilbetrieb oder eine von ihr gehaltene Personengesellschaft, fallen auf den Veräußerungsgewinn sowohl Gewerbe- als auch Körperschaftsteuer an. Der Gewinn aus dem Verkauf wird wie laufender Gewinn der verkaufenden Kapitalgesellschaft versteuert. Außerdem hat dies zur Folge, dass die stillen Reserven aufgedeckt und versteuert werden müssen. Bei einer natürlichen Person als Verkäufer kann die gesamte Steuerbelastung im Falle des Asset Deals auf bis zu 47 Prozent steigen. Im Bereich der Steuervergünstigungen ist der Altersfreibetrag bei Geschäftsaufgabe von besonderer Bedeutung. Ab dem 55. Lebensjahr oder bei Berufsunfähigkeit (im sozialversicherungsrechtlichen Sinn) hat jeder Einzelunternehmer oder Gesellschafter einer Personengesellschaft gemäß § 167 Absatz (4) EStG das Recht, einen einmaligen Freibetrag von 45.000,- € zu beantragen. Der Freibetrag ermäßigt sich um den Betrag, um den der Veräußerungsgewinn 136.000 EUR übersteigt (§ 16 Abs. 4 Satz 3 EStG). Zusätzlich besteht die Möglichkeit, die sog. Fünftelregelung (§ 34 Abs. 1 EStG) oder den ermäßigten Steuersatz gemäß § 34 Abs. 3 EStG in Anspruch zu nehmen. Ein Asset Deal ist für Käufer eines Unternehmens in der Regel steuerlich attraktiv. In diesem Fall sind die erworbenen Vermögenswerte auf der Käuferseite zu bilanzieren und unter Berücksichtigung der Abschreibungsmethoden (AfA) abzuschreiben. Beim Asset Deal kann daher der gesamte Kaufpreis gewinnmindernd abgeschrieben werden. Der Kaufpreis wird anteilig und sachgerecht auf die einzelnen Assets verteilt. Ein nicht verteilter Kaufpreis ist als Geschäftswert anzusetzen, der über die Zeit abgeschrieben wird. Miterworbene Verbindlichkeiten erhöhen zudem die Anschaffungskosten. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Erwerb von Anteilen an einer Personengesellschaft (Erwerb von Mitunternehmeranteilen) aus steuerlicher Sicht wie ein Asset Deal betrachtet wird. Damit eröffnet sich für den Käufer eine Abschreibungsmöglichkeit bei Erwerb von Anteilen an einer Personengesellschaft. Das hat der Bundesfinanzhof (BFH) in seinem am 4. Februar 2015 veröffentlichten Urteil entschieden. Wenn für den Erwerber eines Anteils an einer Personengesellschaft eine positive Ergänzungsbilanz aufgestellt wird, sind die darin erfassten Anschaffungskosten so fortzuführen, dass der Gesellschafter soweit wie möglich einem Einzelunternehmer, dem Anschaffungskosten für entsprechende Wirtschaftsgüter entstanden sind, gleichgesellt wird. Deshalb sind Abschreibungen (AfA) auf die im Zeitpunkt des Anteilserwerbs geltende Restnutzungsdauer eines abnutzbaren Wirtschaftsguts des Gesellschaftsvermögens vorzunehmen. Zugleich stehen dem Gesellschafter die Abschreibungswahlrechte zu, die auch ein Einzelunternehmer in Anspruch nehmen könnte, wenn er ein entsprechendes Wirtschaftsgut im Zeitpunkt des Anteilserwerbs angeschafft hätte. Ein Share Deal ist demgegenüber regelmäßig für den Verkäufer eines Unternehmens steuerlich attraktiv. Auch hier ist auf Verkäuferseite zu unterscheiden, ob es sich um eine Kapitalgesellschaft oder um eine natürliche Person handelt. Ist der Verkäufer eines Share Deals eine Kapitalgesellschaft und verkauft diese wiederum eine Tochterkapitalgesellschaft, so wird der Veräußerungsgewinn effektiv nur mit rund 1,5 Prozent besteuert. Veräußert eine natürliche Person im Wege des Share Deals ihre Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft (z.B. GmbH) und hält der Veräußerer diese Beteiligung in seinem Betriebsvermögen, so unterliegen nach dem Teileinkünfteverfahren (§ 3 Nr. 40 EStG) lediglich 60 Prozent des Gewinns dem persönlichen Einkommensteuersatz des Verkäufers, was bei einem Höchststeuersatz auf eine Steuerbelastung von etwa 28 Prozent hinausläuft. Fazit Der Unternehmensverkauf als Nachfolgelösung stellt sich für Verkäufer und Käufer anfänglich zunächst einfach dar. Im Detail verbergen sich allerdings einige Tücken rechtlicher und auch steuerlicher Art. Die Kunst einer gelungenen Nachfolgelösung besteht darin, zwischen den widerstreitenden rechtlichen und steuerlichen Interessen des Verkäufers und des Käufers eine ausgewogene Balance zu finden. Je professioneller und sorgfältiger eine solche Unternehmensnachfolge vorbereitet wird, desto wahrscheinlicher ist es, dass beide Seite am Tag der Vertragsunterzeichnung eine zufriedenstellende Lösung vorfinden. Wenn auch Sie planen, Ihren Betrieb oder Ihr Unternehmen im Rahmen einer Nachfolgelösung in neue Hände zu geben, sprechen Sie uns gerne an. Wir verfügen über eine umfassende Expertise bei der Beratung von Unternehmensverkäufen und sichern Ihnen einen reibungslosen Verkauf oder Kauf eines Unternehmens zu.

Nicht selten wird von Arbeitgeberseite argumentiert, dass es zur Vermeidung der Sperrzeit einer gesonderten Kündigung nicht bedürfe, wenn die vertraglich oder gesetzlich vorgesehene Kündigungsfrist in dem Aufhebungsvertrag berücksichtigt wird. Regelmäßig wird in diesem Zusammenhang auch Bezug genommen auf die Fachliche Weisung der Bundesagentur für Arbeit („Fachanweisung“) in ihrer jeweils gültigen Fassung. Die Fachanweisung gilt als Praxisleitfaden für die lokalen Agenturen für Arbeit. Die derzeit gültige Fassung der Fachanweisung (Stand 01.01.2022) enthält verschiedene Regelungen zur Sperrzeitthematik bei Aufhebungsverträgen. Grundsätzlich gilt, dass der Aufhebungsvertrag ein sperrzeitrelevanter Tatbestand ist. Damit fällt der Aufhebungsvertrag, ebenso wie auch der sog. Abwicklungsvertrag, unter die gesetzliche Sperrzeitregelung. In beiden Fällen ist dies damit zu begründen, dass das Arbeitsverhältnis nur mit und wegen der Einwilligung des Arbeitnehmers zustande kommt. Die Fachanweisung spricht in diesem Zusammenhang von einer Eigenlösung des Arbeitsverhältnisses. Das unterscheidet den Aufhebungsvertrag zugleich maßgeblich von einer arbeitgeberseitigen, betrieblich veranlassten Kündigung. Gleichwohl wird trotz des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages gemäß Ziff. 159.1.2.1.1 der Fachanweisung keine Sperrzeit verhängt, wenn für die Eigenlösung des Arbeitsverhältnisses ein wichtiger Grund besteht. Ein solcher wichtiger Grund wird unter den folgenden, kumulativen Voraussetzungen angenommen:  eine Kündigung durch den Arbeitgeber ist mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden ist; die drohende Arbeitgeberkündigung wird auf betriebliche oder personenbezogene (nicht aber verhaltensbedingte) Gründe gestützt; die für die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses geltende Kündigungsfrist auch im Falle des Aufhebungsvertrages eingehalten wird; der Arbeitnehmer nicht unkündbar war; eine Abfindung von maximal bis zu 0,5 Monatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses (Betriebszugehörigkeit) an den Arbeitnehmer gezahlt wird. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen kommt es gemäß der Fachanweisung nicht darauf an, ob die drohende Arbeitgeberkündigung rechtmäßig ist. Ist die Abfindung dagegen höher als 0,5 Monatsgehälter für jedes Jahr der Beschäftigung, muss der Arbeitnehmer weitere Gründe darlegen, warum das Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag beendet worden ist. Im Übrigen stellt die Agentur für Arbeit in diesen Fällen regelmäßig darauf ab, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtmäßig gewesen wäre.Zusammenfassend halten wir fest, dass mit Blick auf denkbare Sperrzeiten gemäß § 159 SGB III durch die Fachanweisung zwar Erleichterungen und vor allem Klarstellungen vorgenommen worden sind. Allerdings sind die Voraussetzungen einer sperrzeitfreien Aufhebung des Arbeitsverhältnisses in jedem Einzelfall zu prüfen. So gelten die zuvor dargestellten Grundsätze beispielsweise nicht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund Vertrags, Tarifvertrags o.ä. unkündbar gewesen ist.Wir empfehlen, vor Abschluss eines Aufhebungsvertrages stets eine rechtliche Prüfung des Sachverhalts vornehmen zu lassen. Anderenfalls droht eine Sperrzeit von bis zu 3 Monaten. Im Übrigen ist auch zu beachten, dass der Weg einer Klage gegen eine arbeitgeberseitige Kündigung häufig der sichere Weg ist und in der Regel auch nicht zu schlechteren Ergebnissen führt. Zudem ist der Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs gemäß Ziff. 159.1.1.1 Absatz (4) gar nicht erst sperrzeitrelevant, sofern der Kündigung und dem Vergleich kein vorausgegangenes versicherungswidriges Verhalten zugrunde liegt.Sprechen Sie uns gerne an, wenn Sie sich als Arbeitgeber oder insbesondere als Arbeitnehmer mit der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses beschäftigen. Wir beraten Sie umfassend und rechtlich sicher zu allen Fragen rund um die Beendigung von Arbeitsverhältnissen.

Häufiger übersehen wir in diesem Zusammenhang, dass bereits vor Antritt der bewilligten Elternzeit und natürlich auch während der Elternzeit Kündigungsschutz besteht. Das regelt § 18 BEEG. Danach beginnt der Schutz acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit (bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes) bzw. 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit (bei Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes).   Zwei Aspekte sind im Zusammenhang mit dem elternzeitbedingten Kündigungsschutz zu beachten:   Erstens gilt der Kündigungsschutz auch dann, wenn die Elternzeit in mehreren Abschnitten beansprucht wird. Jeder Elternteil kann bis zu einer Dauer von 3 Jahren die Elternzeit in drei Zeitabschnitte aufteilen, die in dem Zeitraum bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes liegen bzw. im Falle der Übertragung zwischen dem Beginn des 4. und dem Ende des 8. Lebensjahres. Beantragt ein Arbeitnehmer demgemäß Elternzeit für mehrere zeitliche Abschnitte, so gilt der Kündigungsschutz des § 18 BEEG nicht nur für den ersten Abschnitt, sondern entsprechend auch für die Folgeabschnitte. Das führt dazu, dass der Kündigungsschutz gemäß § 18 BEEG mit den eingangs genannten Schutzfristen auch für die weiteren Zeitabschnitte der Elternzeit Anwendung finden, also jedes Mal wiederauflebt . Auch vor dem zweiten oder vor dem dritten Teil der Elternzeit besteht daher der Kündigungsschutz des § 18 BEEG. Zuletzt hat das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern mit Urteil vom 13.04.2021 (Aktenzeichen: 2 Sa 300/20) entsprechend entschieden. Ein höchstrichterliches Urteil des Bundesarbeitsgerichts liegt bislang noch nicht vor.   Zweitens ist zu beachten, dass der Kündigungsschutz des § 18 BEEG auch gilt, wenn ein Arbeitnehmer während der Elternzeit in Teilzeit bei dem Arbeitgeber  weiterbeschäftigt ist (§ 18 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 BEEG) oder - ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen - Teilzeitarbeit leistet und Anspruch auf Elterngeld hat (§ 18 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 BEEG).   Das Kündigungsverbot vor und während der Elternzeit schließt jedwede Kündigung, d.h. die ordentliche, außerordentliche oder auch die arbeitskampfbedingte Beendigungs- oder Änderungskündigung. Eine dennoch ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 134 BGB nichtig.

Die Besonderheit bestand in dem entschiedenen Fall darin, dass der Geschäftsführer vor seiner Organbestellung als kaufmännischer Angestellter des Unternehmens tätig war. Grundlage war ein Anstellungsvertrag, der im Zuge der Bestellung als Geschäftsführer nicht geändert oder aufgehoben bzw. durch einen Geschäftsführer-Dienstvertrag ersetzt wurde. Für diesen Fall entschied das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 20. Juli 2023 (6 AZR 228/ 2023), dass sich der Geschäftsführer auf den Kündigungsschutz des § 613 a BGB berufen könne. Zwar habe der Geschäftsführer im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang keinen Anspruch auf die Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit. Insoweit gehe die Organstellung als Geschäftsführer nicht gemäß § 613 a BGB auf den neuen Betrieb über. Allerdings sei davon das Anstellungsverhältnis strikt zu trennen. Das gehe auf den neuen Betrieb über, weil es sich eben um ein Anstellungsverhältnis handele, welches auch schon vor der Bestellung als Geschäftsführer bestand und nicht um einen gesonderten Geschäftsführer-Dienstvertrag, der vom Normzweck des § 613 a BGB nicht erfasst wäre. Das Urteil ist rechtlich nur konsequent und folgt der rechtlichen Trennung von Arbeitsvertrag und Organstellung. Wenn ein Mitarbeiter zum Geschäftsführer bestellt wird, der bisherige Anstellungsertrag aber unverändert fortgesetzt wird, fällt der Mitarbeiter nach Beendigung der Organstellung in seinen vorherigen Status als Angestellter zurück. Dann gelten für ihn auch die Schutzbestimmungen des § 613 a BGB. Um dieses oder vergleichbare Probleme zu beseitigen, empfehlen wir daher bei Bestellung eines Mitarbeiters zum Geschäftsführer und damit zum Organ der Gesellschaft, die bis dahin gültigen Verträge aufzuheben und durch einen gesonderten Geschäftsführer-Dienstvertrag zu ersetzen. Nur bei einer solchen Regelung ist gewährleistet, dass nach Beendigung des Dienstvertrages infolge einer Abberufung als Geschäftsführer „alte“ Anstellungsverträge und damit verbundene Rechte und Pflichten des Mitarbeiters nach Maßgabe des vorherigen Anstellungsvertrages nicht wieder aufleben. Umgekehrt bedeutet dies, dass ein Mitarbeiter, der auf der Grundlage eines bestehenden Anstellungsvertrages zum Geschäftsführer bestellt wird, einen vertraglichen Anspruch auf Fortsetzung seiner vorherigen Tätigkeit hat, wenn die Organstellung endet. Eine Kündigung des Anstellungsvertrages wegen der Beendigung der Organstellung ist demgemäß kein Automatismus. Vielmehr unterliegt das Arbeitsverhältnis wieder den allgemeinen Kündigungsschutzbestimmungen. Bei Fragen zu dieser Thematik wenden Sie sich gerne an uns.

Teil 1: Insolvenzgründe, Antragsfristen und Haftungsfolgen Nach wie vor ist das Insolvenzrecht für viele Unternehmer schwierig zu verstehen und zu managen. Es kommt daher nicht selten vor, dass sich ein Unternehmen bereits seit geraumer Zeit in einer Schieflage befindet, aber die notwendigen Schritte nicht erkannt oder nicht vollzogen werden. Und das, obwohl das derzeitige Insolvenzrecht viele Möglichkeiten bietet, ein Unternehmen in der Schieflage zu sanieren. 1.    Insolvenzgründe Insgesamt gibt es in der Insolvenzordnung drei Insolvenzgründe. a)    Zahlungsunfähigkeit Ein häufiger Insolvenzgrund liegt vor, wenn das Unternehmen zahlungsunfähig ist, vgl.  § 17 InsO. Gemeint ist damit, dass ein Unternehmen seine fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr bedienen kann. Was das genau bedeutet, ist regelmäßig Gegenstand von gerichtlichen Verfahren. Der Bundesgerichtshof hat in verschiedenen Entscheidungen, zuletzt mit Urteil vom BGH, Urt. v. 28. Juni 2022 – II ZR 112/21, Kriterien für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit festgelegt. Danach ist ein Unternehmen zahlungsunfähig, wenn   es mit den zum Stichtag verfügbaren liquiden Mitteln (Aktiva I) die zum Stichtag fälligen Verbindlichkeiten (Passiva I) nicht decken kann, und eine Deckungslücke von 10,0 % (oder mehr) auch nicht mit den im dreiwöchigen Prognosezeitraum zufließenden liquiden Geldmitteln (Aktiva II) bei Gegenrechnung der in diesem Zeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) geschlossen werden kann, oder wenn zusätzlich an jeweils drei Stichtagen innerhalb eines dreiwöchigen Zeitraums ein Liquiditätsstatus erstellt wird, in dem lediglich die zu einem konkreten Stichtag verfügbaren liquiden Mittel den fälligen Verbindlichkeiten einander gegenübergestellt werden und sich an diesen drei Stichtagen ergibt, dass innerhalb eines dreiwöchigen Zeitraums eine Liquiditätslücke von 10,0 % oder mehr (allein bei einer Gegenüberstellungen der Aktiva I und Passiva I) besteht; in diesem Fall gilt das Unternehmen rückwirkend betrachtet ab dem ersten Stichtag bereits als zahlungsunfähig. Die Zahlungsunfähigkeit knüpft damit regelmäßig an die kurzfristige Liquidität eines Unternehmens. Vermutet wird die Zahlungsunfähigkeit dann, wenn ein Unternehmen Zahlungen eingestellt hat, vgl. § 17 Absatz (2) Satz 2 InsO. Bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit besteht eine Pflicht, einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen. b) Drohende Zahlungsunfähigkeit Von der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ist die drohende Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden, vgl. § 18 InsO. Bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist das Unternehmen derzeit noch zahlungsfähig, es ist aber aufgrund von Planzahlen nicht in der Lage , die künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten zu erfüllen. Das Gesetz sieht hierfür vor, dass eine Prognose über einen Zeitraum von 24 Monaten aufzustellen ist. Ergibt sich daraus, dass die künftigen Verbindlichkeiten nicht ohne eine irgendwie geartete Kapitalmaßnahme (Kapitalerhöhung, Darlehen etc.) erfüllt werden können, so liegt eine drohende Zahlungsunfähigkeit vor. Diese berechtigt allerdings nur das Unternehmen (den Schuldner) selbst, einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahren zu stellen. Für Geschäftsführer gilt in der Situation der drohenden Zahlungsunfähigkeit eine besondere Aufmerksamkeit. Einerseits besteht latent die Gefahr, dass das Unternehmen von der drohenden Zahlungsunfähigkeit in die endgültige Zahlungsunfähigkeit rutscht. Zum anderen sind die Geschäftsführer aber auch dem Unternehmen verpflichtet. Wird seitens der Geschäftsführung zu früh und ohne vorherige Abstimmung mit den Gesellschaftern ein Insolvenzantrag gestellt, sind die Geschäftsführer möglicherweise dem Unternehmen zum Schadensersatz verpflichtet. b)    Überschuldung Schließlich liegt ein Insolvenzgrund vor, wenn ein Unternehmen überschuldet ist, vgl. § 19 InsO. Maßgeblich ist für die Feststellung der Überschuldung zunächst, ob das Unternehmen im insolvenzrechtlichen Sinne überschuldet ist. Daraus folgt zugleich, dass zwar eine handelsrechtliche Überschuldung zwar ein Indikator für eine insolvenzrechtliche Überschuldung ist. Die handelsrechtliche Bilanz ist aber zugleich nicht maßgeblich für die Feststellung der Überschuldung. Nach dem Wortlaut des Gesetzes liegt eine insolvenzrechtliche Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die insolvenzrechtliche Überschuldungsprüfung setzte sich somit aus zwei Elementen zusammen: zum einen ist in einem (insolvenzrechtlichen) Überschuldungsstatus zu ermitteln, ob eine rechnerische Überschuldung des Unternehmens vorliegt, zum anderen ist eine Prognose über deren Fortbestehen zu erstellen. Ob das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, wird mittels eines Überschuldungsstatus festgestellt. Maßgeblich sind dabei sowohl bei der Feststellung der Aktiva als auch der Passiva die (kurzfristigen) Liquidationswerte. Diese werden zu einem Stichtag ermittelt und unterscheiden sich z.B. von handelsrechtlichen Buchwerten dadurch, dass nur die kurzfristig realisierbaren Werte berücksichtigt werden dürfen. Zwar dürfen beispielsweise auf der Aktivseite auch stille Reserven berücksichtigt werden, andererseits müssen die angenommenen Werte stets den kurzfristigen Markt- und Verwertungspreis widerspiegeln. Verbindlichkeiten, für die ein qualifizierter Rangrücktritt besteht, dürfen bei der Ermittlung des insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus außer Betracht bleiben. Insofern ist der Rangrücktritt ein sehr nützliches Sanierungsinstrument, um eine Überschuldung zu beseitigen. Allerdings hat der Rangrücktritt nur dann eine rechtliche Wirkung, wenn er entsprechend der Vorgaben der Rechtsprechung als qualifizierter Rangrücktritt ausgestaltet ist. Ergibt sich anhand des Überschuldungsstatus eine rechnerische Überschuldung, so liegt der Insolvenzgrund der Überschuldung dennoch nur dann vor, wenn wegen der Überschuldung die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen nicht überwiegend wahrscheinlich ist. Ob dies der Fall ist, wird mittels einer sogenannten Fortbestehensprognose ermittelt. Dahinter verbirgt sich eine zukunftsorientierte Kostendeckungsrechnung, aus der sich ergibt, ob die Gesellschaft im Prognosezeitraum dauerhaft in der Lage ist, ihre fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Voraussetzung für eine positive Fortbestehensprognose ist der Wille zur Fortführung des Unternehmens, ein realisierbares Unternehmenskonzept sowie eine sich aus dem Unternehmenskonzept abzuleitende Liquiditätsprognose, aus der erkennbar ist, dass das Unternehmen im laufenden und folgenden Geschäftsjahr jederzeit zahlungsfähig ist. Besonderes Augenmerk gilt dem Unternehmenskonzept. Dabei handelt es sich nicht um ein in das Belieben der Unternehmensführung gestellte Konzept. Vielmehr hat die Rechtsprechung für die Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose klare Richtlinien aufgestellt, die sich im Wesentlichen an den Vorgaben des IDW S 6 Standards unter Einschluss einer integrierten Unternehmens- und Finanzplanung  orientieren müssen. Wird für ein Unternehmen ein Fortführungskonzept ohne Beachtung der Vorgaben der Rechtsprechung erstellt, bestehen bei Fortführung des Unternehmens sowohl für die Geschäftsführer und auch für Berater erhebliche Haftungsrisiken. 2.    Insolvenzantragstellung und Fristen Sofern und sobald ein Insolvenzgrund vorliegt, besteht für die Geschäftsführer eines Unternehmens die gesetzliche Pflicht, unverzüglich einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen. Auf die Besonderheiten bei der „nur“ drohenden Zahlungsunfähigkeit hatten wir bereits hingewiesen. Die Antragspflicht für die Vertretungsorgane juristischer Personen (Geschäftsführer, Vorstände) ergibt sich aus § 15a InsO. Hinzuweisen ist darauf, dass bei führungslosen Gesellschaften auch die Gesellschafter oder ein Aufsichtsrat verpflichtet sein könne, einen Insolvenzantrag zu stellen, vgl. § 15 a Absatz (3) InsO.Mit Blick auf die Fristen sieht das Gesetz vor, dass bei Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzantrag spätestens binnen drei Wochen zu stellen ist, bei Vorliegen einer Überschuldung spätestens binnen sechs Wochen. Für beide Fristen gilt, dass diese mitnichten voll ausgeschöpft werden dürfen. Die Fristen sollen den Vertretungsorganen lediglich die Möglichkeit geben, die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen und ggf. externe Berater hinzu zu ziehen. Steht aber bereits vor Ablauf der genannten Fristen fest, dass ein Insolvenzgrund vorliegt, der nicht beseitigt werden kann, so bereits zu diesem Zeitpunkt das Fristende erreicht. Zur Vermeidung von Fristüberschreitungen und damit verbundenen Haftungsfolgen ist daher dringend zu empfehlen, einzelne Prüfschritte und Maßnahmen während der gesetzlichen Antragsfristen sorgfältig zu dokumentieren. Ausdrücklich weisen wir darauf hin, dass gemäß § 15a Absatz (3) InsO im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch jeder Gesellschafter zur Insolvenzantragstellung verpflichtet ist, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Gleiches gilt entsprechend für die GmbH & Co. KG, die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft. 3.    Haftungsfolgen Vertretungsorgane bei verspäteter Insolvenzantragstellung Wird ein Insolvenzantrag zu spät gestellt, bestehen erhebliche Haftungsrisiken für die antragsverpflichteten Vertretungsorgane.Unmittelbare Haftungsfolgen schreibt bereits die Insolvenzordnung fest. Zum einen enthält § 15a InsO eine Strafvorschrift für solche Fälle, in denen der Insolvenzantrag nicht innerhalb der gesetzlichen Fristen oder unrichtig gestellt worden ist. Darüber hinaus sind gemäß § 15b InsO an eine verspätete Antragstellung und damit verbundene Schäden erhebliche zivilrechtliche Haftungsfolgen für die Vertretungsorgane eines Unternehmens (Geschäftsführung) geknüpft. Das gilt namentlich für Zahlungen, die seitens des Unternehmens noch vorgenommen werden, obwohl bereits die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten war. Im Umfang dieser Zahlungen können die Vertretungsorgane zum Ersatz des Schadens gegenüber der Gesellschaft verpflichtet sein. 4.    Haftung Steuerberater bei Insolvenzreife eines Mandanten Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass in der Krise eines Unternehmens auch eine enorme Haftungsgefahr für Steuerberater besteht. Der Bundesgerichtshof hat die Haftung von Steuerberatern bei einer Unternehmensinsolvenz durch ein Urteil aus dem Jahr 2017 erheblich verschärft, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.01.2017, IX ZR 285/14. Erkennt der Steuerberater aus den ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen oder sonstigen Umständen, dass eine Gesellschaft zahlungsunfähig wird, muss er den Mandanten unverzüglich auf die Insolvenzreife des Unternehmens hinweisen. Insbesondere kann ein Steuerberater in Haftung genommen werden, wenn er im Jahresabschluss trotz einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft weiterhin mit Fortführungswerten bilanziert. Sofern für eine Gesellschaft (Kapitalgesellschaft) ein Insolvenzgrund besteht, ist es unzulässig, mit Fortführungswerten zu bilanzieren. In diesem Fall sind Liquidationswerte anzusetzen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind mit äußerster Vorsicht zu nutzen.Wir beraten Sie gerne in einer schwierigen oder insolvenznahen Situation. Wir sind fachlich mit allen Themenbereichen der Insolvenzordnung bestens vertraut und überblicken darüber hinaus auch sehr schnell mögliche betriebswirtschaftliche Stellschrauben, die die Vermeidung einer Insolvenz ermöglichen können. Außerdem sind wir in der Lage, auch schnell und zügig auf einen erhöhten Finanzierungsbedarf zu reagieren, indem wir Ihre Hausbanken, neue Banken oder auch Investoren frühzeitig mit einbinden. Sprechen Sie uns gerne an, wenn Sie Fragen haben.

Für alle seit dem 01.01.2018 geschlossenen Architektenverträge gilt der neue § 650t BGB. Wenn bei Baumängeln infolge eines Überwachungsfehlers absehbar ist, dass auch der Bauunternehmer haftet (was in der Regel der Fall sein dürfte), muss der Bauherr zunächst dem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nachbesserung setzen und kann den Architekten erst nach erfolglosem Ablauf der Frist auf Zahlung in Anspruch nehmen. Nimmt der Bauherr den Architekten vor Ablauf einer entsprechenden Frist in Anspruch, kann der Architekt die Zahlung verweigern.

Der BGH hat am 16.03.2022 erstmals entschieden, unter welchen Voraussetzungen ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des § 650i BGB vorliegt. In dem zugrundeliegenden Fall ließen die beklagten Eheleute als private Bauherren einen Neubau errichten, wobei sie die erforderlichen Gewerke an einzelne Bauunternehmer vergaben. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wurde bislang vielfach die Auffassung vertreten, dass der Gedanke des Verbraucherschutzes es erfordere, auch die gewerkeweise vergebenen Leistungen im Rahmen eines Neubaus denselben Vorschriften zu unterwerfen wie die Verpflichtung zum Neubau eines Gebäudes.   Diese Auffassung hat der BGH nun verworfen und dies mit dem klaren Wortlaut des § 6650i BGB begründet, der auch keine erweiternde Auslegung – auch nicht vor dem Hintergrund des Verbraucherschutzes - erlaube. Denn zum einen können die Verbraucherschutzvorschriften bei einem Verbraucherbauvertrag insgesamt nicht ausschließlich als umfassender und günstiger für den Verbraucher angesehen werden als dies bei einem Vertrag der Fall ist, für den sie nicht gelten. Zum anderen verbiete es auch das Gebot der Rechtsklarheit, den Begriff des Verbraucherbauvertrags aufgrund einer allgemeinen Zielvorstellung des Verbraucherschutzes zu erweitern, ohne dass dies im Gesetzestext erkennbar wäre. Denn der Unternehmer muss erkennen können, ob und welche Unterrichtungs- und Belehrungspflichten ihn schon im Vorfeld des Vertrages treffen.   Somit unterfallen Verträge über die Einzelgewerkevergabe bei einem Neubau per se nicht den Vorschriften des Verbraucherbauvertrages, so dass insbesondere die Vorschriften über das Widerrufsrecht für den Verbraucher und der Anspruch auf eine Baubeschreibung keine Anwendung finden; darüber hinaus kann der Unternehmer von dem Verbraucher eine Sicherheitsleistung nach nach § 650f BGB iHv 110 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs verlangen.   Gerade letzteres kann im Hinblick auf das Sicherungsbedürfnis der Handwerker, die an der Herstellung, der Wiederherstellung, der Beseitigung oder dem Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon beteiligt sind, gar nicht überschätzt werden.

Werden in einem Verbraucherbauvertrag Abschlagszahlungen/Ratenzahlungen im Rahmen eines Zahlungsplans vereinbart, muss der Bauunternehmer den Verbraucher darauf hinweisen, dass er (der Bauunternehmer) bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten hat. Die Sicherheit kann durch Einbehalt seitens des Verbrauchers oder durch Übergabe einer Garantie, Bürgschaft oä eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers erfolgen.   Weist der Bauunternehmer den Verbraucher auf dieses Recht nicht hin, stellt dies eine Verletzung der den Bauunternehmer treffenden Schutz- und Rücksichtnahmepflichten dar und begründet einen Schadenersatzanspruch für den Verbraucher, über den dieser den Bauunternehmer jederzeit (also insbesondere dann, wenn alle bis dahin gestellten Abschlagsrechnungen bezahlt worden sind, aber auch bei jeder nach Zahlungsplan angeforderten Abschlagszahlung) verpflichten, ihm eine entsprechende Sicherheit iHv 5 % zu stellen.   OLG Schleswig, Urt. v. 07.04.2021, 12 U 147/20